• 1 Inleiding

  Vennootschappelijke medezeggenschap knoopt aan bij de juridische structuur van de vennootschap. Deze vorm van medezeggenschap wordt tot op heden nationaal geregeld, met als gevolg dat binnen de Europese Unie op dit vlak grote verschillen bestaan. Dit biedt vennootschappen de mogelijkheid nationale medezeggenschapsregels te omzeilen via de techniek van grensoverschrijdend fuseren. De Europese wetgever heeft hiervoor met artikel 16 Tiende Richtlijn een oplossing gecreëerd. Dit artikel coördineert de afwijkende medezeggenschapsregels die er op nationaal niveau bestaan en heeft als doel een uitholling van vennootschappelijke medezeggenschap te voorkomen. Het hoogste niveau aan medezeggenschap zoals dat voorafgaand aan de fusie binnen de fuserende vennootschappen bestond, is bepalend voor het medezeggenschapsstelsel waaraan de uit de fusie ontstane vennootschap onderworpen raakt. Dit beginsel is niet absoluut. Omstandigheden die een inbreuk rechtvaardigen zijn de contractsvrijheid en het feit dat een gering percentage werknemers ten opzichte van het totale werknemersbestand voorafgaand aan de fusie recht had op medezeggenschap en/of de wens heeft de medezeggenschap na de fusie te behouden. Beide omstandigheden zijn te herleiden tot de vrijheid van vestiging en de daarmee samenhangende overkoepelende doelstelling van de Tiende Richtlijn ‘het bevorderen van grensoverschrijdend fuseren’.

  In deze bijdrage onderzoek ik de rol van artikel 16 Tiende Richtlijn binnen de context van het Nederlandse vennootschapsrecht. In het licht van de hiervoor genoemde doelstelling wordt nagegaan in hoeverre het Nederlandse vennootschapsrecht is toegesneden op de systematiek van artikel 16 Tiende Richtlijn. Deze exercitie geschiedt op twee aspecten: (i) bij de toepassing van de criteria c.q. voorwaarden van artikel 16 Tiende Richtlijn en (ii) bij de uitwerking van het resultaat daarvan. Bij de invulling van de criteria moet worden gedacht aan de positie van het nationale vennootschapsrecht in de situatie dat een Nederlandse vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie deelneemt. Beschermt artikel 16 Tiende Richtlijn wat vanuit Nederlands perspectief ook beschermd moet worden? Het tweede aspect heeft betrekking op de wijze waarop een grensoverschrijdend medezeggenschapsstelsel na de fusie binnen het Nederlandse vennootschapsrecht een plek dient te krijgen. Problemen doen zich voor indien de uitzonderingen van artikel 16 lid 2 Tiende Richtlijn het alternatieve regime van de SE-Richtlijn van toepassing verklaren. In dat geval kan artikel 16 Tiende Richtlijn leiden tot een grensoverschrijdend medezeggenschapsstelsel waarmee het vennootschapsrecht onbekend is. Voorts toets ik het resultaat aan twee principes die ons vennootschapsrecht eigen is: de onafhankelijkheidspositie van bestuurders en commissarissen en het eigendomsrecht. Bij de bespreking van het tweede aspect ga ik er steeds vanuit dat de uit de fusie ontstane vennootschap zich in Nederland vestigt (inbound fusie). Alleen dan heeft het Nederlandse vennootschapsrecht immers gelding.
  De wijze waarop artikel 16 Tiende Richtlijn in het Nederlandse recht is geïmplementeerd vormt niet het eigenlijke doel van deze bijdrage. De uiteenzetting daaromtrent blijft beperkt tot de aspecten die relevant zijn om artikel 16 Tiende Richtlijn binnen de context van het Nederlandse vennootschapsrecht te plaatsen. Wel bespreek ik in paragraaf 2 kort de uitzonderingen op grond waarvan het alternatieve regime van de SE-Richtlijn in werking treedt. De procedure die de Europese Commissie jegens Nederland is gestart bij het Hof van Justitie vanwege het onjuist implementeren van uitzondering 3 kan daarbij niet onbesproken blijven.

• 2 De systematiek van artikel 16 Tiende Richtlijn

  De Tiende Richtlijn is erop gericht grensoverschrijdende fusies van vennootschappen te bevorderen zonder dat het nationale recht waaronder de deelnemende vennootschappen ressorteren een belemmering vormt.¹xRichtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2009, L 259). Grensoverschrijdend fuseren door oprichting van een SE was op grond van Verordening 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 al eerder mogelijk. Deze fusiewijze blijft in dit artikel buiten beschouwing. Bij een grensoverschrijdende juridische fusie (hierna: grensoverschrijdende fusie) verkrijgt een vennootschap het gehele vermogen van één of meer buitenlandse vennootschappen onder algemene titel, waarbij de verdwijnende vennootschappen worden ontbonden zonder dat vereffening behoeft plaats te vinden. De uit de fusie ontstane vennootschap is onderworpen aan het vennootschapsrecht waar zij haar statutaire zetel vestigt. Ingevolge de hoofdregel van artikel 16 lid 1 Tiende Richtlijn geldt na de fusie de medezeggenschapssystematiek zoals die in de betreffende nationale wetgeving is neergelegd. In drie uitzonderingssituaties moet de medezeggenschap worden vormgegeven op basis van het alternatieve regime uit de SE-Richtlijn.²xDit volgt uit artikel 16 lid 3 Tiende Richtlijn. De leden 4 t/m 7 van dit artikel maken eveneens onderdeel uit van het alternatieve regime en zijn te beschouwen als een aanvulling op de bepalingen uit de SE-Richtlijn. Dit regime verplicht de besturen van de aan de fusie deelnemende vennootschappen met de werknemers - vertegenwoordigd in de bijzondere onderhandelingsgroep (BOG) - over de medezeggenschap te onderhandelen.
  Indien partijen binnen een half jaar niet tot overeenstemming komen, wordt de medezeggenschap vormgegeven door de zogenoemde referentievoorschriften. De referentievoorschriften bepalen dwingendrechtelijk dat het ‘hoogste aantal’ aan medezeggenschapsrechten dat voorafgaand aan de fusie bestond op de uit de fusie ontstane vennootschap van toepassing wordt (‘hoogste aantal doctrine’). De beoordeling geschiedt aan de hand van een kwantitatief criterium, waarmee ik wil zeggen dat aan vorm noch inhoud van het recht relevantie toekomt. Het gaat om het proportionele aantal medezeggenschapsrechten. Bestaat binnen de deelnemende vennootschappen één vorm aan medezeggenschap (benoeming, aanbeveling of bezwaar), dan geldt deze vorm ook na de fusie. Bij meerdere vormen aan medezeggenschap biedt artikel 7 lid 2 (b) SE-Richtlijn uitsluitsel. Witteveen meent dat de tekst van artikel 7 lid 2 (b) SE-Richtlijn onduidelijk is.³xDat de vorm door de BOG en de mate door de ‘hoogste aantal doctrine’ wordt bepaald, acht Witteveen een paradoxale en waarschijnlijk niet bedoelde situatie. Aan het alternatief dat inhoudt dat ofwel de ‘hoogste aantal-doctrine’ ofwel de door de BOG te maken keuze prevaleert, kleven volgens Witteveen eveneens bezwaren. De vraag hoe deze door hem geconstateerde onduidelijkheid moet worden opgelost, beantwoordt hij echter niet. Zie: P.A.M. Witteveen, ‘De rol van de werknemers’, in:. H.J. de Kluiver e.a. (red), De Europese vennootschap. Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2004, Kluwer: Deventer 2004, p. 189. Naar mijn mening kan het artikel slechts op één manier worden gelezen. Als aan de in artikel 7 lid 1 en lid 2 SE-Richtlijn neergelegde voorwaarden is voldaan en de referentievoorschriften aldus van toepassing zijn, kan de BOG bij meerdere vormen hiertussen een keuze maken.

  De uitzonderingssituaties bepalen of het alternatieve regime van de SE-Richtlijn in werking treedt en vervullen daarmee een belangrijke rol binnen de systematiek van artikel 16 Tiende Richtlijn. De eerste uitzondering is vervuld indien één van de deelnemende vennootschappen meer dan 500 werknemers heeft en werkt met een medezeggenschapsstelsel. De tweede uitzondering gaat uit van de ‘hoogste aantal doctrine’ en is in Nederland zo geïmplementeerd dat hieraan is voldaan indien de uit de fusie ontstane vennootschap niet aan de structuurregeling is onderworpen. Beide uitzonderingen zijn geïmplementeerd met artikel 2:333k lid 2 BW.⁴xDe hoofdregel en uitzonderingen worden op basis van het Nederlandse implementatierecht toegepast indien de uit de fusie ontstane vennootschap voornemens is haar statutaire zetel in Nederland te vestigen. Over deze uitzonderingen is reeds eerder geschreven.⁵xZie o.a. F.G. Laagland, ‘Het compromis van de Tiende Richtlijn’, ArA 2010, 3, p. 55-63 en J. Roest, ‘Vennootschappelijke medezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie’, WPNR 2007, 6721, p. 708-714. Ik beperk mij hier tot de derde uitzondering. Deze uitzondering heeft betrekking op de situatie dat het nationale recht werknemers van in andere lidstaten gelegen vestigingen (de verdwijnende vennootschappen bij de fusie) niet hetzelfde recht tot uitoefening van medezeggenschap toekent als de werknemers die binnen de nationale rechtssfeer werkzaam zijn. De ratio is gestoeld op het gelijkheidsbeginsel.⁶xVerslag van de groep sociale vraagstukken van de Raad van de Europese Unie d.d. 30 juni 2004 (12.07), 10934/04, p. 4 en 9. De Nederlandse wetgever heeft deze uitzondering niet geïmplementeerd. De toenmalige minister van Justitie was van oordeel dat aan deze uitzondering niet wordt toegekomen indien op de verkrijgende vennootschap de structuurregeling van toepassing is. Dat maakte implementatie overbodig.⁷xKamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 23-24. Dat bevreemdt, nu het aanbevelingsrecht uit de structuurregeling louter aan werknemers werkzaam in Nederland toekomt.
  Op 30 november 2011 maakte de Europese Commissie in een persbericht bekend dat Nederland voor het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) is gedaagd vanwege het onjuist implementeren van uitzondering 3. Ik acht de kans zeer groot dat de Europese Commissie in het gelijk wordt gesteld. Nederland zal deze lacune in het nationale vennootschapsrecht daarom dienen op te lossen. Dat kan op twee manieren: uitzondering drie wordt alsnog aan artikel 2:333k lid 2 BW toegevoegd of het recht op vennootschappelijke medezeggenschap wordt eveneens aan buitenlandse werknemers toegekend (dat maakt de implementatie van uitzondering 3 immers overbodig). Mijn voorkeur gaat uit naar optie twee. Daarvoor acht ik doorslaggevend dat de huidige nationale medezeggenschapsregels - die het recht op medezeggenschap louter toekennen aan in Nederland werkzame werknemers - in strijd zijn met het discriminatieverbod naar nationaliteit zoals neergelegd in artikel 18 VWEU. Ik leg dit uit.
  Artikel 18 VWEU betreft een rechtstreeks werkende bepaling, hetgeen een rechtmatigheidstoetsing van nationaal recht mogelijk maakt. Bovendien bestaat de vereiste link met het Unierecht, nu uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat die link aanwezig is bij regels die op het gebied van het vennootschapsrecht de bescherming van belangen van derden beogen.⁸xHvJ EG 2 oktober 1997, nr. C-122/96 (Saldanha), r.o. 22-24. Ook heeft de kwestie Europese raakvlakken. Het recht op vestiging stelt Nederlandse vennootschappen in staat buitenlandse vestigingen op te richten en het zijn de werknemers van deze buitenlandse vestigingen die op het verbod een beroep doen.⁹xDat het geschil zich voordoet binnen een particuliere rechtsverhouding doet hier niet aan af. Het is de link met het medezeggenschapsrecht die de kwestie binnen het bereik van artikel 18 VWEU brengt. Daarmee is nog niet gezegd dat de medezeggenschapregeling met artikel 18 VWEU in strijd is. Van een direct onderscheid naar nationaliteit is namelijk geen sprake. Het gaat om een op zich objectief criterium: werknemers die binnen Nederland werkzaam zijn. De maatregel heeft wel tot gevolg dat de nadelen grotendeels ten laste komen van onderdanen van andere lidstaten. Werknemers met een buitenlandse nationaliteit werken doorgaans in het land van herkomst en zijn daarom eerder uitgesloten van het recht op medezeggenschap. Een dergelijk indirect onderscheid valt eveneens onder het discriminatieverbod van artikel 18 VWEU,¹⁰xZie o.a. HvJ EG 29 oktober 1980, nr. C-22/80 (Boussac); HvJ EG 8 mei 1990, nr. C-175/88 (Biehl). maar kan worden gerechtvaardigd.¹¹xIndirecte discriminatie is toegestaan met een beroep op de in de rechtspraak ontwikkelde rechtvaardigingsgrond die de lidstaten de bevoegdheid geeft een bepaalde beleidsdoelstelling te verwezenlijken mits die maatregel daarvoor geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk is. Zie HvJ EG 23 januari 1997, nr. C-29/95 (Pastoors) en HvJ EG 30 juni 2005, nr. C- 28/04 (Todd). De Nederlandse wetgever rechtvaardigt de uitsluiting met een beroep op het territorialiteitsbeginsel.¹²xKamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 14. Die redenering overtuigt niet. Het is de Nederlandse vennootschap die wordt verplicht de werknemers werkzaam bij buitenlandse vestigingen binnen de medezeggenschap een rol te geven. Het territorialiteitsbeginsel heeft geenszins tot gevolg dat de betrokken staat onder een soort van (juridische) glazen stolp moet worden geplaatst. De huidige systematiek kenmerkt zich bovendien door een legitimiteitsgebrek. De Nederlandse medezeggenschap heeft tot doel de werknemers als stakeholders te betrekken bij het reilen en zeilen in de vennootschap. In een tijd dat Nederlandse vennootschappen steeds eenvoudiger over de landsgrenzen heen filialen vestigen, is het niet langer houdbaar de buitenlandse werknemers - die eveneens stakeholders zijn - van medezeggenschap uit te sluiten. De vennootschap neemt net zo goed besluiten die deze groep aangaan.
  Bovendien kan worden betoogd dat het nationale medezeggenschapsrecht in strijd is met de fundamentele verdragsvrijheid inzake het vrije verkeer van werknemers (artikel 45 VWEU). In mijn visie betreft het feit dat de Nederlandse werknemers zich bevinden in een situatie dat zij ofwel hun recht op medezeggenschap verliezen ofwel beperkt zijn in de keuze van hun werkland een belemmering van de in artikel 45 VWEU verleende rechten. Nu hiervoor is geconstateerd dat het doel dat aan de uitsluiting van buitenlandse werknemers ten grondslag ligt niet (langer) opgaat, zal evenmin in deze situatie aan het proportionaliteits- en noodzakelijkheidsbeginsel zijn voldaan.¹³xEen maatregel die de vrijheid van werknemers beperkt, kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de rule of reason. Voor een geslaagd beroep op de rule of reason heeft het Hof van Justitie vier criteria geformuleerd in zijn arrest van 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard). Het proportionaliteits- en het noodzakelijkheidsbeginsel maken hier onderdeel vanuit.

• 3 Het vennootschapsrecht versus detoepassingvan artikel 16 Tiende Richtlijn

  Zoals gezegd, beoogt artikel 16 Tiende Richtlijn te voorkomen dat medezeggenschapsrechten wegvloeien als een gevolg van een grensoverschrijdende fusie. Het zal dus niet verbazen dat het begrip medezeggenschap binnen de systematiek en bij de toepassing van artikel 16 Tiende Richtlijn een belangrijke plaats inneemt. Louter medezeggenschapsrechten worden beschermd. Over het algemeen wordt aangenomen dat de definitie van artikel 2 (k) SE-Richtlijn van overeenkomstige toepassing is. Dit artikel verstaat onder medezeggenschap ‘de invloed van het orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en/of van de werknemersvertegenwoordigers op de gang van zaken bij een vennootschap via het recht om een aantal leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap te kiezen of te benoemen of het recht om met betrekking tot een aantal of alle leden aanbevelingen te doen of bezwaar temaken’. In aanvulling hierop schaart de Tiende Richtlijn ook de medezeggenschap op het leidinggevende orgaan onder het toepassingsbereik.¹⁴xOverweging 14 preambule Tiende Richtlijn. De Nederlandse wetgever heeft verzuimd deze aanvulling in het Nederlandse recht op te nemen. Nu uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat dit bewust is geschied, acht ik een correctie via richtlijnconforme interpretatie mogelijk. Hieronder wordt in een monistisch bestuurssysteem het uitvoerende bestuur (directiecomité of uitvoerende leden) en in een dualistisch bestuurssysteem het bestuursorgaan verstaan.¹⁵xVoor een nadere uiteenzetting wordt verwezen naar mijn artikel in ArA 2010, 3 (paragraaf 2).
  Het medezeggenschapsrecht heeft aldus betrekking op het recht tot benoeming, het doen van een aanbeveling of het maken van bezwaar met betrekking tot de leden van het bestuursorgaan binnen een monistische bestuursstructuur en de leden van het bestuursorgaan en/of het toezichthoudende orgaan binnen een dualistische bestuursstructuur. Het medezeggenschapsrecht omvat eveneens de omstandigheden waaronder het tot benoeming bevoegde orgaan gehouden is gehoor te geven aan de door de werknemers aanbevolen kandidaat, dan wel het gemaakte bezwaar (het juridisch effect). De overige vennootschappelijke aspecten - zoals het ledenaantal en de taken en bevoegdheden van de leden op wie de medezeggenschap betrekking heeft - maken geen onderdeel uit van het medezeggenschapsbegrip en zijn voor de toepassing van artikel 16 Tiende Richtlijn irrelevant. Hetzelfde geldt voor de bestuursstructuur van de uit de fusie ontstane vennootschap.¹⁶xAnders: H.J.J.M. van Boxel, Grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (diss. RU), Deventer: Kluwer 2011, p. 364-365. Van Boxel koppelt het bestuurssysteem ten onrechte aan de medezeggenschap. Volgens hem is de uit de fusie ontstane vennootschap gehouden het bestuurssysteem in te voeren waarbinnen de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie toepassing had. Van Boxel verwijst ter motivering naar artikel 16 lid 6 Tiende Richtlijn. Het gaat mijns inziens (te) ver om uit deze algemeen omschreven bepaling af te leiden dat vennootschappen onder omstandigheden een bestuurssysteem moeten aannemen die niet in het nationale recht van vestiging is geregeld. Bovendien spreekt het artikel over de rechtsvorm en niet over het bestuurssysteem.

  3.1 Nationale medezeggenschapsrechten

  Medezeggenschapsrechten die aanknopen bij de juridische entiteit van de vennootschap kunnen als een gevolg van een grensoverschrijdende fusie komen te vervallen. Wat het Nederlandse recht betreft, valt te denken aan de structuurbevoegdheden uit de structuurregeling (artikel 2:158/168 BW). Binnen de structuurregeling heeft de ondernemingsraad een algemeen aanbevelingsrecht bij de benoeming van alle en een versterkt aanbevelingsrecht bij de benoeming van maximaal een derde van de commissarissen in een dualistisch bestuurssysteem. Met inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht (beoogd per 1 januari 2013) geldt dit op gelijke wijze bij de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch bestuurssysteem. Ook het op 1 juli 2010 in werking getreden spreekrecht van de ondernemingsraad bij de benoeming van bestuurders en commissarissen binnen een NV knoopt aan bij de rechtsvorm van de vennootschap (artikel 2:134a en 2:144a BW). Dit geldt niet voor het adviesrecht van artikel 30 WOR, nu het recht hierop van de rechtsvorm onafhankelijk is (het adviesrecht sluit bij de onderneming en niet bij de ondernemer aan).

  Om te worden beschermd, moeten het aanbevelingsrecht en het spreekrecht vallen binnen het bereik van artikel 16 Tiende Richtlijn. Over de versterkte aanbevelingsrechten bestaat geen twijfel; dat is Europese medezeggenschap. Discussie is mogelijk over de algemene aanbevelingsrechten en het spreekrecht. Kenmerkend aan deze rechten is dat zij niet juridisch afdwingbaar zijn. De algemene vergadering kan de algemene aanbeveling dan wel het standpunt van de ondernemingsraad zonder nadere motivering naast zich neerleggen. De parlementaire geschiedenis van de SE-Richtlijn noch de Tiende Richtlijn stelt deze kwestie aan de orde. Roest is stellig in haar standpunt dat een (in haar woorden: krachteloos) recht niet onder de definitie valt.¹⁷xRoest a.w., p. 711. Evenzo Van Boxel a.w., p. 336-336, die zich (zonder nadere motivering) aansluit bij de visie van Roest. Anders: E.E.G. Gepken-Jager, ‘The New European Company: oppurtinity in diversity’, Ondernemingsrecht 2003, 9. Zij verwijst naar Europese rapporten waarin het algemene aanbevelingsrecht niet wordt genoemd als zijnde Europese medezeggenschap. Dit argument acht ik weinig overtuigend. De rapporten waarnaar Roest verwijst zijn opgesteld door Kluge & Stollt en geven enkel de visie van deze opstellers weer.¹⁸xN. Kluge & M. Stollt, ‘The European Company - Prospects for worker board-level participation in the enlarged EU’, Brussel: SDA en Etui-REHS 2006, p. 85. Voorts blijkt uit niets dat Kluge & Stollt zich ook maar de vraag hebben gesteld of het algemene aanbevelingsrecht - naast het versterkte aanbevelingsrecht - relevant kan zijn.
  Ook ik heb eerder verdedigd dat de Europese wetgever zich met de definitie van medezeggenschap heeft gericht op rechten met enig juridisch c.q. nuttig effect.¹⁹xLaagland a.w., p. 62-63. De reden daarvoor is dat artikel 2 (k) SE-Richtlijn het heeft over ‘de invloed van het orgaan (…) op de gang van zaken bij de vennootschap via (…)’. Goed kan worden betoogd dat invloed het vermogen impliceert om effect op de besluitvorming uit te oefenen en in die zin ‘tanden’ vereist. Of ook het Hof van Justitie van deze beperkte uitleg van het medezeggenschapsbegrip zal uitgaan, valt evenwel te betwijfelen. Dat baseer ik op het feit dat de tekst aan het Hof van Justitie veel ruimte biedt voor een eigen interpretatie. Gezien de diversiteit aan nationale medezeggenschapsregelingen valt eerder te verwachten dat het Hof het begrip medezeggenschap ruim zal interpreteren. Dit geldt te meer nu aan artikel 16 Tiende Richtlijn een beschermingsgedachte ten grondslag ligt en een ruime interpretatie ten voordele van de werknemers strekt. Bezie ik de kwestie in dat licht, dan is de kans groot dat het algemene aanbevelingsrecht en het spreekrecht eveneens binnen het toepassingsbereik van artikel 16 vallen. Ook deze rechten worden aldus (terecht) beschermd bij een grensoverschrijdende fusie. Dat in tegenstelling tot het algemene aanbevelingsrecht geen sanctie staat op niet-naleving van het spreekrecht, doet in de ruime uitleg van het Europese medezeggenschapsbegrip mijns inziens niet ter zake.
  Tot slot moet niet worden vergeten dat het binnen een niet-structuurvennootschap mogelijk is om bij statuten te bepalen dat de benoeming van bestuurders geschiedt uit een voordracht van de ondernemingsraad (artikel 2:133/243 lid 1 BW). Dit geldt evenzo voor de benoeming van commissarissen (artikel 2:142/252 lid 2 BW). Daarnaast kunnen de statuten bepalen dat één of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde van het gehele aantal, door de ondernemingsraad worden benoemd (artikel 2:143/253 BW). Ook deze werknemersrechten - indien statutair overeengekomen - vallen binnen het Europese medezeggenschapsbegrip.

  3.2 Medezeggenschap binnen concernverband

  Bij de toepassing van artikel 16 Tiende Richtlijn is problematisch dat Nederland uitgerekend voor de medezeggenschap een uitgewerkt concernrecht kent. Het Nederlandse concernrecht kent met de structuurregeling een fijnmazig systeem van doortellingen en gehele of gedeeltelijke uitzonderingen. Bij de vrijstelling voor de internationale holding doen zich geen problemen voor. De holding is niet aan enige vorm van medezeggenschap onderworpen en de eventueel bij de holding in dienst zijnde werknemers zijn van geen betekenis voor de medezeggenschap in een andere concernvennootschap. Complex is de uitzondering van de afhankelijke maatschappij. De werknemers oefenen hun medezeggenschapsrechten dan uit bij een andere (moeder)vennootschap dan waarbij zij in dienst zijn. Dit probleem doet zich niet voor bij de uitoefening van het spreekrecht binnen niet-structuurvennootschappen. Artikel 2:134a BW stelt - anders dan de structuurregeling - een afhankelijke maatschappij (in de wettekst dochtervennootschap genoemd) immers niet vrij van toepassing van het spreekrecht binnen de eigen vennootschap.²⁰xIndien het spreekrecht bij de benoeming van commissarissen ingevolge artikel 2:144a BW van toepassing is, gelden de voorwaarden van de structuurregeling en dus ook de vrijstellingsregeling voor de afhankelijke maatschappij. Het is onduidelijk of dit ook zo is indien het spreekrecht betrekking heeft op de benoeming van bestuurders binnen het verzwakte regime. In die situatie geldt het spreekrecht immers op basis van de hoofdregel zoals neergelegd in artikel 2:134a BW. Ik bepleit ook in die situatie toepassing van de voorwaarden van de structuurregeling. Belangrijkste argument is dat de structuurregeling te gelden heeft als een lex specialis ten opzichte van soortgelijke bepalingen uit het reguliere vennootschapsrecht. Een argument van meer praktische aard is dat het toepassen van andere criteria ten aanzien van deelaspecten van een en het zelfde onderwerp (zijnde het spreekrecht) de materie onnodig complex maakt.
  De letterlijke tekst van de Europese definitie van medezeggenschap gaat ervan uit dat de medezeggenschap betrekking heeft op organen van de vennootschap waarbinnen de werknemers werkzaam zijn. Deze enkelvoudige benadering heeft tot gevolg dat de afhankelijke maatschappij voor de toepassing van artikel 16 Tiende Richtlijn wordt beschouwd als medezeggenschapsvrij. Wat is hiervan het gevolg voor de medezeggenschapsrechten van de Nederlandse werknemers in het geval dat de afhankelijke maatschappij waarbij zij in dienst zijn als fusiepartner optreedt? Indien de uit de fusie ontstane vennootschap zich in Nederland vestigt, verklaart de hoofdregel het Nederlandse vennootschapsrecht van toepassing. Er verandert dan feitelijk niets. Lastiger is het wanneer één van de uitzonderingen in werking treedt. Ingevolge hiervan kan een vreemd medezeggenschapssysteem binnen de uit de fusie ontstane Nederlandse afhankelijke maatschappij van toepassing worden. Of dit betekent dat de Nederlandse werknemers tevens hun medezeggenschapsrechten in de moedervennootschap behouden, blijkt niet eenduidig uit de wet maar lijkt wel het geval te zijn.²¹xArtikel 1:6 WRW bepaalt weliswaar dat artikel 2:168 BW buiten toepassing blijft maar verwijst hierbij niet naar de bepaling inzake de afhankelijke maatschappij. De medezeggenschapsrechten van de Nederlandse werknemers nemen dan dus toe. Een outbound fusie (de vennootschap vestigt zich na de fusie in het buitenland) kan daarentegen leiden tot het wegvloeien van medezeggenschap. Dit blijkt uit het volgende voorbeeld.

  Een Nederlandse BV (verdwijnende vennootschap) met 2.000 werknemers fuseert met een Belgische BVBA (verkrijgende vennootschap) met 1.000 werknemers. De Nederlandse BV is een afhankelijke maatschappij en zodoende van de structuurregeling vrijgesteld. De werknemers hebben evenwel recht op medezeggenschap binnen de moedervennootschap. Binnen de Belgische BVBA bestaat geen vorm van medezeggenschap. Indien wordt aangenomen dat de Nederlandse BV niet aan medezeggenschap is onderworpen, verliezen de Nederlandse werknemers als een gevolg van de fusie hun medezeggenschapsrechten in de moeder. De Belgische wetgeving kent immers geen medezeggenschap en de Belgische verkrijgende vennootschap komt als buitenlandse dochter geen medezeggenschap in de Nederlandse moedervennootschap toe.

  De medezeggenschapsrechten kunnen zo eenvoudig aan Nederlandse werknemers worden ontnomen. Deze uitkomst wringt. Hoewel de Europese definitie van medezeggenschap een enkelvoudige benadering hanteert, komt hieraan mijns inziens niet per definitie doorslaggevende betekenis toe. Een (voorzichtige) parallel valt te trekken met het Albron arrest van het Hof van Justitie inzake een overgang van onderneming.²²xHvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-242/09 (Albron/FNV Bondgenoten en Roest). De casus in het Albron arrest onderscheidt zich in die zin van concernmedezeggenschap dat de werknemers feitelijk bij de andere concernvennootschap werkzaam waren en - belangrijker - op een andere Richtlijn betrekking had. Het arrest biedt evenwel een indicatie dat het Hof van Justitie oog heeft voor concernverhoudingen en daar doorheen prikt indien via die weg Europese regels kunnen worden omzeild. Ik acht dan ook verdedigbaar dat de medezeggenschapsrechten bij de moedervennootschap aan de afhankelijke maatschappij als fuserende vennootschap moeten worden toegerekend. Een consequente wijze van redeneren vereist dat dit zowel bij een inbound als bij een outbound fusie geldt.

  3.3 Meervoudige medezeggenschap

  Zoals gezegd, breidt de Tiende Richtlijn de medezeggenschapsdefinitie uit naar de invloed van werknemers(vertegenwoordigers) op het leidinggevende orgaan. Hiermee wordt voorkomen dat artikel 16 Tiende Richtlijn wordt omzeild door de medezeggenschap in andere comités c.q. organen dan het toezichthoudende of bestuursorgaan onder te brengen. De uitbreiding stelt de toepassing van het artikel 16 Tiende Richtlijn wel voor uitdagingen. De medezeggenschap kan hierdoor binnen een Nederlandse vennootschap met een dualistisch bestuurssysteem op twee organen van toepassing zijn. Binnen een niet-structuur NV met een dualistische bestuursstructuur geldt het spreekrecht immers bij de benoeming van bestuursleden én de benoeming van commissarissen. Dat geldt ook indien de NV aan het verzwakte regime van de structuurregeling is onderworpen. In die situatie is het (versterkte) aanbevelingsrecht op de commissarissen van toepassing en het spreekrecht op de bestuurders.²³xMet de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht geldt dit op gelijke wijze voor een monistisch bestuurssysteem. Voor meervoudige medezeggenschap acht ik namelijk niet relevant of de componenten in verschillende organen zijn neergelegd. Ook de situatie dat binnen een monistische structuur het bestuursorgaan bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende leden en de medezeggenschap op alle bestuursleden betrekking heeft, valt onder mijn definitie van meervoudige medezeggenschap. De medezeggenschap heeft dan immers op het leidinggevende (de uitvoerende bestuurders) en het toezichthoudende (de niet-uitvoerende bestuurders) component betrekking. Bovendien is de toepassing van de Tiende Richtlijn gebaat bij een zo eenduidige mogelijke benadering. In beide gevallen is sprake van wat ik noem ‘meervoudige medezeggenschap’.²⁴xVoor de volledigheid noem ik dat van meervoudige medezeggenschap geen sprake is in de situatie dat de benoeming van eenzelfde persoon binnen het vennootschapsorgaan aan de invloed van meerdere medezeggenschapsrechten is onderworpen. Dat is het geval bij een structuur-NV. Dan geldt immers zowel het spreekrecht als het (versterkte) aanbevelingsrecht op de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder binnen een monistisch systeem of de commissaris binnen een dualistisch systeem. Hier doet zich geen probleem voor omdat het ‘aantal’ medezeggenschapsrechten geen wijziging ondergaat; het aantal leden waarop de medezeggenschap betrekking heeft verandert immers niet. De medezeggenschapssystematiek als zodanig (het spreekrecht in combinatie met het aanbevelingsrecht) moet bij de toepassing van artikel 16 Tiende Richtlijn worden beschouwd als de vorm van het medezeggenschapsrecht.
  Toepassingsproblemen doen zich voor bij de invulling van de ‘hoogste aantal doctrine’. Zo is onduidelijk of de weging van het aantal medezeggenschapsrechten plaatsvindt per orgaan of per deelnemende vennootschap. Doorgaans maakt dit geen verschil, nu het spreekrecht dan wel het (algemene) aanbevelingsrecht betrekking heeft op alle leden van het betreffende orgaan. De Nederlandse medezeggenschap komt daardoor in beide opties als ‘hoogste aantal’ uit de bus en dient daarom op gelijke wijze terug te keren in de uit de fusie ontstane vennootschap. Dit kan onder omstandigheden anders zijn, zoals het volgende voorbeeld illustreert:

  Een Nederlandse structuur-NV waarop het verzwakte regime van toepassing is en een Duitse AG willen fuseren. In de statuten van de Nederlandse structuur-NV is bepaald dat de werknemers louter een versterkt aanbevelingsrecht hebben tot een derde van de commissarissen. Daarnaast komt aan de werknemers het spreekrecht toe bij de benoeming van alle leden van het bestuursorgaan. De Duitse AG is op haar beurt onderworpen aan het MitbestG, op grond waarvan de Duitse werknemers recht hebben op medezeggenschap tot de helft van de leden van het toezichthoudende orgaan. Uitzondering 1 verklaart het alternatieve regime van toepassing. Wat is nu de uitkomst van de ‘hoogste aantal doctrine’ bij toepassing van de referentievoorschriften?

  Een beoordeling per component heeft tot gevolg dat voor het bestuursorgaan het Nederlandse systeem ‘het hoogste aantal’ oplevert, terwijl voor het toezichthoudende orgaan het Duitse systeem de winnaar is. Aan de werknemers komt aldus het beste uit twee werelden toe. Een dergelijke uitkomst is niet in lijn met de doelstelling noch met de systematiek van artikel 16 Tiende Richtlijn. Artikel 16 Tiende Richtlijn stelt de medezeggenschap op het leidinggevende, toezichthoudende en bestuursorgaan aan elkaar gelijk. Ook bij enkelvoudige medezeggenschap wordt ‘het aantal’ aan medezeggenschapsrechten per vennootschap bepaald zonder dat relevantie toekomt aan het orgaan waarop het betrekking heeft. Een ander argument is dat de medezeggenschap binnen een vennootschap vaak het resultaat is van een belangenafweging en deze inherente verknooptheid aan een splitsing van de medezeggenschap per component in de weg staat. In mijn visie moet dan ook per vennootschap worden beoordeeld wat ‘het aantal’ aan medezeggenschapsrechten is en moeten de meervoudige medezeggenschapsrechten per vennootschap bij elkaar worden opgeteld. Het totale aantal wordt vervolgens gewogen tegen het aantal dat binnen de overige deelnemende vennootschappen en de uit de fusie ontstane vennootschap bestaat. Deze benadering heeft over het algemeen tot gevolg dat enkelvoudige medezeggenschap het aflegt tegen de meervoudige variant. Dit geldt ook voor bovengenoemd voorbeeld. Het Nederlandse aantal komt neer op (1 + 1/3) 11/3 en het Duitse aantal op 1/5. De Nederlandse systematiek als geheel keert daarom terug in de uit de fusie ontstane vennootschap.

• 4 Het vennootschapsrecht versus het resultaat van artikel 16 Tiende Richtlijn

  De uit de fusie ontstane vennootschap is onderworpen aan het Nederlandse vennootschapsrecht indien zij haar statutaire zetel in Nederland vestigt. Het resultaat c.q. de uitkomst van artikel 16 Tiende Richtlijn moet vervolgens hierbinnen worden ingebed. Dit is geen probleem indien de hoofdregel van artikel 16 van toepassing is. In dat geval geldt het Nederlandse medezeggenschapsrecht (mits aan de criteria is voldaan) zoals dat reeds een plek binnen de benoemingssystematiek van boek 2 BW heeft verworven. Vaker zal de medezeggenschap door het alternatieve regime zijn vormgegeven. Bij overeenkomst zullen partijen doorgaans rekening houden met het vennootschapsrecht waaraan de uit de fusie ontstane vennootschap onderworpen raakt. Die mogelijkheid is er niet indien de medezeggenschap door de referentievoorschriften is vormgegeven. De referentievoorschriften bepalen dwingendrechtelijk dat het ‘hoogste aantal’ dat aan medezeggenschapsrechten voorafgaand aan de fusie bestond op de uit de fusie ontstane vennootschap van toepassing wordt. De vorm van medezeggenschap is eveneens dwingendrechtelijk bepaald, althans - bij meerdere vormen - ter keuze van de BOG.
  Zoals gezegd, zijn de taken en bevoegdheden van de leden op wie de medezeggenschap betrekking heeft alsmede de bestuursstructuur van de vennootschap irrelevant voor de toepassing van artikel 16 Tiende Richtlijn (zie paragraaf 2). Deze elementen maken daardoor geen onderdeel uit van de uitkomst van artikel 16 Tiende Richtlijn en worden na de fusie vormgegeven door het nationale vennootschapsrecht dat op de vennootschap van toepassing is. Hier dus het Nederlandse vennootschapsrecht zoals neergelegd in boek 2 BW. De uit de fusie ontstane vennootschap kan onderworpen zijn aan de structuurregeling indien zij aan de daarvoor geldende criteria voldoet. Dat binnen de uit de fusie ontstane vennootschap een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem geldt, maakt dat niet anders. Het grensoverschrijdende medezeggenschapssysteem stelt enkel de algemene en versterkte aanbevelingsrechten buiten toepassing (artikel 16 lid 2 Tiende Richtlijn zoals geïmplementeerd met artikel 1:6 WRW).

  4.1 De inbedding van een ‘vreemd’ medezeggenschapssysteem

  Zowel de onderhandelingen als de referentievoorschriften kunnen leiden tot een ‘vreemd’ medezeggenschapsregime. Hiermee doel ik op een van het BW afwijkende medezeggenschapsregeling. Dit geldt bijvoorbeeld indien het Duitse medezeggenschapssysteem uit het MitbestG via overeenkomst of via de referentievoorschriften op de Nederlandse vennootschap van toepassing wordt. Uitgaande van een dualistische structuur binnen een niet-structuurvennootschap betekent dit dat de helft van de commissarissen moet worden benoemd door de werknemers(vertegenwoordigers). De artikelen 2:142/252 jo. 2:143/253 BW bepalen evenwel dat commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering (eventueel op voordracht) en dat de statuten louter kunnen inhouden dat één of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde van het gehele aantal, door anderen wordt benoemd. Op grond van artikel 2:25 BW is een nadere afwijking slechts toegestaan bij wet. De minister van Justitie beschouwt artikel 2:333k BW als voldoende legitimatie voor een afwijking van de dwingendrechtelijke benoemingsregeling. Hij stelt dat ‘artikel 2:333k BW kan worden beschouwd als de grondslag voor dergelijke afwijkende bepalingen. Omdat onze wet geen rekening houdt met het bestaan van zo’n andersluidende regeling zijn praktische problemen niet helemaal uit te sluiten, noch te voorkomen. (…) het voorgestelde lid 5 ondervangt wrijving zoveel mogelijk door te bepalen dat de medezeggenschap in de statuten wordt vastgelegd. ²⁵xKamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 20-21. Juridisch gezien verdient deze oplossing geen schoonheidsprijs. Artikel 2:333k BW houdt zelf namelijk geen afwijking van de benoemingsregeling in maar behelst een regeling die kan leiden tot afwijkingen van zeer verschillende aard. Ik betwijfel of daarmee is voldaan aan het vereiste dat bij wet moet zijn afgeweken.
  Voorts is interessant dat het bestuurssysteem van de uit de fusie ontstane vennootschap wordt vormgegeven naar nationale vennootschapsrecht. Met inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht hebben Nederlandse vennootschappen de keuze tussen een monistisch en dualistisch systeem. Het is goed mogelijk dat de medezeggenschap voor en na de fusie op een ander bestuurssysteem van toepassing is. Deze benadering biedt mogelijkheden tot manipulatie. De ‘hoogste aantal doctrine’ geeft werknemers recht op medezeggenschap gelijk aan het hoogste proportionele aantal dat voorafgaand aan de fusie bij de deelnemende vennootschappen bestond. Indien de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie op alle leden van het toezichthoudende orgaan betrekking had, kunnen de deelnemende vennootschappen de medezeggenschap reduceren door na de fusie slechts één niet-uitvoerende bestuurder te benoemen binnen de monistische bestuursstructuur. Ook is denkbaar dat de uit de fusie ontstane vennootschap aan de leden waarop de medezeggenschap na de fusie betrekking krijgt belangrijke bevoegdheden ontneemt bij de statuten. Beide situaties zijn niet te verhinderen,voor zover het nationale recht het toestaat.²⁶xHet reduceren van het aantal niet-uitvoerende leden binnen het bestuursorgaan is op basis van het Nederlandse recht mogelijk voor zover de vennootschap geen structuurvennootschap betreft. Bij een structuurvennootschap geldt dat de niet-uitvoerende leden binnen het bestuur minimaal drie personen moeten beslaan (artikel 2:158/268 lid 2 BW). Een grensoverschrijdende medezeggenschapssysteem stelt dit aspect van de nationale medezeggenschapsregeling niet buiten toepassing (zie artikel 2:333k lid 2 jo. artikel 1:6 WRW). Hoogstens kan worden gesteld dat de deelnemende vennootschappen hiermee misbruik maken van de bevoegdheden die de Tiende Richtlijn hen biedt. Ter onderbouwing kan eventueel worden verwezen naar artikel 16 lid 6 Tiende Richtlijn waarin is bepaald dat ‘(…) is de vennootschap verplicht een rechtsvorm aan te nemen die de uitoefening van medezeggenschapsrechten mogelijk maakt’. Hoewel dit een vaag geformuleerd artikel betreft, kan op grond hiervan worden betoogd dat de uitoefening van medezeggenschap onvoldoende mogelijk wordt gemaakt indien de medezeggenschap op een dergelijke wijze wordt geminimaliseerd. Een dergelijk beroep zal in mijn ogen overigens niet snel slagen; het zal maar weinig voorkomen dat kan worden aangetoond dat de inrichting van de bestuursstructuur tot doel heeft de medezeggenschap te reduceren en niet gelegen is in strategische argumenten.

  4.2 De onafhankelijkheid van bestuurders en commissarissen

  Indien de medezeggenschap na de fusie het resultaat is van de referentievoorschriften worden de medezeggenschapsrechten (de zetels) verdeeld over de lidstaten waar de uit de fusie ontstane vennootschap vestigingen en dochtervennootschappen met werknemers heeft. De laatste zin van bijlage 3 (b) derde alinea van de bijlage van de SE-Richtlijn stelt hierover dat ‘Elke lidstaat kan bepalen hoe de aan hem toegewezen zetel in het toezichthoudend of het bestuursorgaan wordt verdeeld’. Hoewel de tekst spreekt over ‘verdeeld’ lijkt te zijn gedoeld op de wijze van uitoefening. Dit betekent dat het nationale recht van de lidstaat bepaalt hoe aan het aan hem toegekende medezeggenschapsrecht uitvoering wordt gegeven, hetgeen alle aspecten omvat die met de uitvoering te maken hebben. Hieronder valt de samenstelling van het tot uitoefening bevoegde college, de personen die kunnen worden aanbevolen dan wel benoemd en de instanties die bevoegd zijn hiertoe kandidatenlijsten in te dienen. Al deze aspecten geven immers inhoud aan het medezeggenschapsrecht als zodanig en zijn onderdeel van de wijze waarop daaraan uitvoering wordt gegeven. Voor de uitoefening van het aan Nederland toegekende medezeggenschapsrecht wordt verwezen naar de verkiezing van de Nederlandse BOG-leden. Welke personen kunnen worden benoemd dan wel aanbevolen wordt daarom eveneens door deze regeling bestreken. Hoewel de WRW niet duidelijk maakt welke personen verkiesbaar zijn, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever met name heeft gedacht aan afgevaardigden van (centrale)ondernemingsraden.²⁷xKamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 8. Het Duitse en Belgische recht hanteren eenzelfde benadering. Dit betekent dat werknemers zitting krijgen in het toezichthoudende of bestuursorgaan van een Nederlandse vennootschap.
  Betwijfeld kan worden of een werknemer zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het vennootschappelijk belang. Ons vennootschapsrecht kent als algemeen uitgangspunt dat bestuurders en commissarissen in voldoende mate onafhankelijk dienen te zijn ten opzichte van de deelbelangen van de vennootschap. Zij dienen zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de door haar in stand gehouden onderneming (vennootschappelijk belang). Voor commissarissen volgt dat uit artikel 2:140/250 BW. De Wet bestuur en toezicht legt in artikel 2:129/239 lid 5 BW expliciet vast dat deze norm ook voor bestuurders geldt.²⁸xDe HR heeft in zijn arrest van 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASM) reeds benadrukt dat het bestuur bij vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken gehouden is het belang van de onderneming en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen. De eis tot onafhankelijkheid staat er evenwel niet aan in de weg dat een bestuurder of commissaris voortkomt uit een specifieke groep binnen de vennootschap. Ook aandeelhouders kunnen zitting nemen in het bestuur of de raad van commissarissen. Wel heeft de Hoge Raad bepaald dat de verbondenheid met een deelbelang - zoals het werknemersbelang - de verplichting om het vennootschappelijk belang te dienen onverlet laat.²⁹xHR 14 september 2007, NJ 2007, 612, JOR 2007, 239 (Versatel III). Indien het orgaan bij de besluitvorming het vennootschapsbelang niet in acht neemt, is het besluit genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW en via de band van artikel 2:15 (b) BW vernietigbaar.
  Bij een structuurvennootschap doet zich wel een direct conflict voor. Zoals hiervoor genoemd, is de uit de fusie ontstane vennootschap onderworpen aan de structuurregeling indien zij aan de daarvoor geldende criteria voldoet. Ook de dwingendrechtelijke comptabiliteitseis van artikel 2:160/270 BW heeft derhalve gelding.³⁰xDit artikel wordt niet buiten werking gesteld bij toepassing van een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem (zie artikel 2:333k lid 2 jo. artikel 1:6 WRW). Dit artikel omvat een verbod om werknemers als commissaris aan te stellen. Achterliggende gedachte is dat werknemers niet worden geacht voldoende vrij te staan tegenover de leiding van de vennootschap en haar personeel.³¹xKamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 9. Deze compatibiliteit geldt niet voor een vennootschap die geen structuurvennootschap is. De wetgever achtte het vooral bij de structuurvennootschap - in het licht van de extra bevoegdheden die aan de toezichthouders worden toegekend - voor werknemers en vakbondsvertegenwoordigers moeilijk om zich tegenover de werknemers als deelbelang onafhankelijk op te stellen. In lijn met de opmerkingen van de minster van Justitie over de afwijking van de dwingendrechtelijke benoemingsbepalingen uit boek 2 BW (zie hiervoor paragraaf 4.1.) kan worden betoogd dat artikel 2:333k lid 5 BW ook voldoende legitimatie biedt tot afwijking van deze dwingendrechtelijke comptabiliteitseis. Aan de andere kant stel ik mij de vraag waarom werknemers in de raad van commissarissen zitting kunnen nemen, terwijl dat niet mogelijk is in situaties waar geen grensoverschrijdende fusie heeft plaatsgevonden. Het principe wordt ofwel zo belangrijk gevonden dat het ook in grensoverschrijdende situaties wordt gehandhaafd ofwel voor alle structuurvennootschappen afgeschaft. Zou ik een voorkeur moeten uitspreken, dan gaat die uit naar een handhaving van het compatibiliteitsvereiste. Het vennootschapsrecht legt de nadruk op de onafhankelijkheid van de toezichthouder in relatie tot zijn in de wet verankerde taak. Die taak binnen de structuurregeling - met name de bijzondere bevoegdheden die aan de toezichthouders worden toegekend - brengt met zich dat iedere schijn van belangenverstrengeling moet worden voorkomen.³²xEen ander aspect betreft de vraag waarom de compatibiliteitseis niet geldt voor aandeelhouders. Deze discussie blijft hier buiten beschouwing.

  4.3 Heteigendomsrecht

  Een ander aspect van het vennootschapsrecht dat tot slot bespreking verdient is het eigendomsrecht. De aandeelhouders zijn eigenaar van de vennootschap. De aandeelhouders als collectief worden bovendien vaak als eigenaar van de onderneming beschouwd. Slagter kwalificeerde deze stelling reeds in 1976 terecht als zijnde onjuist.³³xW.J. Slagter, ‘Eigendom en privaatrecht’, RM Themis 1976, 3/4. In gelijke zin: J.M.M. Maeijer, ‘Het eigendomsrecht en het belang van de onderneming’, in: H. Cousy, E. Dirix & S. Stijns e.a. (red) Liber Amicorum Walter van Gerven, Kluwer: Deventer 2000, p. 418. De onderneming is juridisch beschouwd eigendom van de rechtspersoon (NV/BV). Hoogstens kan worden gesteld dat de aandeelhouders economisch eigenaar van de onderneming zijn, nu de vennootschap risicodragend door hen wordt gefinancierd. Wat hiervan ook zij, het recht tot benoeming van het bestuur en de commissarissen (hetgeen geschiedt op vennootschapsniveau) betreft een uit het juridisch eigendomsrecht (het hebben van een aandeel in de vennootschap) voorvloeiende zeggenschapsbevoegdheid en valt daarmee onder het eigendomsrecht van de aandeelhouders.³⁴xHet eigendomsrecht onderscheid zich in het eigendom in formele zin (toebehoren aan) en een eigendom in materiële zin (de uit dit toebehoren voortvloeiende bevoegdheden). Beide aspecten maken onderdeel uit van het eigendomsrecht. Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 211. Een versterkt aanbevelings- of benoemingsrecht doorkruist deze bevoegdheid.³⁵xDit geldt niet bij een algemeen aanbevelingsrecht of een spreekrecht. De algemene vergadering kan in dat geval de visie van de werknemers(vertegenwoordigers) eenvoudig naast zich neer leggen zodat niet kan worden gesteld dat deze medezeggenschapsrechten een inperking van het benoemingsrecht behelzen. De vraag rijst of en zo ja wanneer een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem in strijd komt met het eigendomsrecht van de aandeelhouders.

  Het recht op eigendom wordt gewaarborgd in verschillende verdragen. Op Unieniveau is het eigendomsrecht neergelegd in artikel 17 eerste lid Handvest van de grondrechten. Het Handvest maakt sinds 1 december 2009 onderdeel uit van het primaire Unierecht (artikel 6 lid 1 VEU). Daarnaast vindt men het eigendomsrecht in artikel 1 Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP).³⁶xHet EP maakt integraal onderdeel uit van het EVRM. Nu het hier om implementatierecht gaat, ligt het minder voor de hand de zaak bij het EHRM aan te brengen.³⁷xBedacht moet worden dat een procedure bij het EHRM enkel tegen een verdragsstaat kan worden ingesteld. Dit neemt niet weg dat aan het EHRM kan worden voorgelegd of een nationaal rechterlijk oordeel in een privaatrechtelijk geschil de toetsing van het EVRM doorstaat en de procedure zodoende betrekking kan hebben op de vraag of de toepassing van een nationale wetsbepaling in een concreet geval onverenigbaar is met het verdrag. Daar komt bij dat het EHRM in de befaamde Bosphorus zaak uit 2005 heeft aangegeven niet tot een inhoudelijke toetsing over te gaan indien de lidstaat bij de uitvoering van Unierecht geen discretionaire ruimte heeft³⁸xEHRM 30 juni 2005, nr. 45036/98, EHRC 2005/91 m.nt. M. Bulterman (Bosphorus/Ierland). De ratio is dat de EU geen partij is bij het EVRM en ervan wordt uitgegaan dat de EU een gelijkwaardige bescherming biedt. Het is de vraag of deze doctrine nog bestaansrecht heeft als de EU eenmaal tot het EVRM is toegetreden. Zie hierover het lezenswaardige artikel van J. Gerards & L. Glaz in Ars Aequi 2012, p. 520-530. en de referentievoorschriften een standaardkarakter hebben. De toelichting bij het Handvest geeft evenwel aan dat artikel 17 is gebaseerd op artikel 1 EP en dat - ondanks de afwijkende moderne tekst daarvan - is beoogd de waarborgen van artikel 1 EP en de daarop gebaseerde jurisprudentie over te nemen.³⁹xToelichting bij het Handvest van de Grondrechten, 2007, C-3030/02. Dit zal alleen maar worden versterkt nadat de EU tot het EVRM is toegetreden.⁴⁰xArtikel 6 lid 2 VEU voorziet in de toekomstige toetreding van de EU tot het EVRM. De rechtspraak van het EHRM over de inhoud en reikwijdte van artikel 1 EP kan daarom dienen als toetsingskader.
  Het EHRM hanteert als hoofdregel dat een ieder het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Dit recht is niet absoluut. Een inperking is geoorloofd indien zij is (i) voorzien bij wet, (ii) een gerechtvaardigd algemeen belang dient en (iii) proportioneel is. Een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem vindt zijn grondslag in artikel 2:333k BW. Juridisch gezien behelst artikel 2:333k BW een regeling die kan leiden tot medezeggenschapssystemen van verscheidende aard. Desondanks kan worden aangenomen dat hiermee is voldaan aan het vereiste dat bij wet moet zijn afgeweken. Ook aan het tweede vereiste is voldaan. Hoewel binnen de lidstaten geen consensus bestaat over het nut en de noodzaak van vennootschappelijke medezeggenschap volgt uit de Europese wetsgeschiedenis dat de bescherming hiervan een grondbeginsel is voor het aangaan van een grensoverschrijdende fusie. Dan het derde criterium. Dit criterium vereist een fair balance tussen het algemeen belang dat aan de inperking ten grondslag ligt en de bescherming van de eigenaar (in dit geval de aandeelhouders). Doorgaans kent het EHRM de verdragstaten een ruime margin of appreciation toe bij de vraag of sprake is van een fair balance. Deze ruimte neemt toe naarmate onder de verdragstaten over een bepaald onderwerp geen consensus bestaat. Dit is het geval bij medezeggenschap.⁴¹xHoe tegen medezeggenschap als concept wordt aangekeken hangt sterk af van de vraag of binnen een verdragsstaat het shareholders- of stakeholdersmodel leidend is en hoe wordt gedacht over het principe van corporate governance. De lidstaten hebben met de totstandkoming van artikel 16 Tiende Richtlijn impliciet te kennen gegeven de nationale medezeggenschapsstelsels van andere lidstaten te respecteren. Bovendien zal de onderneming door de fusie enkel in omvang toenemen, zodat een lidstaat niet (snel) kan stellen dat het behoud van het ‘hoogste aantal’ aan medezeggenschap niet past bij de grootte van de onderneming en de daarmee samenhangende verantwoordelijkheidsplicht jegens de werknemers.
  Lastiger is het indien de referentievoorschriften leiden tot een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem waarmee geen enkele lidstaat bekend is. Dat is een gevolg van het onderscheid dat de Tiende Richtlijn maakt tussen ‘het aantal’ aan medezeggenschapsrechten en de vorm daarvan (zie paragraaf 2). Het volgende voorbeeld illustreert dit.

  Een Nederlandse structuur-BV en een Duitse AG willen fuseren. De werknemers van de Nederlandse structuur-BV hebben binnen de vennootschap een (algemeen) aanbevelingsrecht bij de benoeming van alle commissarissen. De Duitse AG is onderworpen aan het DrittelbG ingevolge waarvan aan de werknemers het recht toekomt een derde van de leden van de Aufsichtsrat te benoemen. De referentievoorschriften zijn van toepassing als een gevolg waarvan de ‘hoogste aantal doctrine’ het Nederlandse aanbevelingsrecht als ‘hoogste aantal’ kwalificeert. De BOG kiest vervolgens als vorm het benoemingsrecht. De werknemers krijgen hierdoor een benoemingsrecht ten opzichte van alle commissarissen. Een nog verdergaande uitkomst treedt op indien de Nederlandse deelnemende vennootschap een NV betreft. Binnen de NV komt aan de werknemers een spreekrecht toe bij de benoeming van alle bestuurders en commissarissen. In een dergelijke situatie heeft de keuze van de BOG tot gevolg dat zowel de bestuurders als de commissarissen na de fusie aan een benoemingsrecht van de werknemers onderworpen raken.

  Een dergelijk resultaat acht ik met het eigendomsrecht in strijd. Artikel 16 Tiende Richtlijn is gericht op een behoud van voorafgaand aan de fusie bestaande medezeggenschap. Deze doelstelling vergt niet dat aan de werknemers het beheer over de onderneming toekomt. Dat is feitelijk wel wat er gebeurt. Indien de medezeggenschap betrekking krijgt op meer dan de helft van de leden van het leidinggevende, toezichthoudende en/of bestuursorgaan kunnen de werknemersvertegenwoordigers hun ideeën op het beheer van de onderneming tegen de wil van de aandeelhouders doordrukken. Dat doet geen recht doet aan het fundamentele gegeven dat de vennootschap risicodragend wordt gefinancierd door de aandeelhouders. Daar komt bij dat een dergelijk recht voorafgaand aan de fusie niet bestond. Ook dit rechtvaardigt de conclusie dat een fair balance onder deze omstandigheden in het voordeel van het eigendomsrecht uitpakt. Het argument dat de eigendom strikt genomen in tact blijft en dat louter het beheer aan de aandeelhouders wordt ontnomen, acht ik weinig overtuigend. Het behoud en gebruik van de eigendom valt eveneens binnen het toepassingsbereik van het eigendomsrecht.

  Wat is hiervan nu het gevolg voor de privaatrechtelijke context? Het is niet duidelijk in hoeverre implementatiewetgeving direct aan artikel 17 lid 1 Handvest kan worden getoetst in een civielrechtelijke procedure.⁴²xBij de toepassing van implementatierecht kan in een geschil tussen particulieren geen direct beroep worden gedaan op strijd met de daaraan ten grondslag liggende richtlijn, ook niet indien de richtlijnenbepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. Dit heeft het HvJ geoordeeld in het Marshall-arrest van 26 februari 1986, nr. C-152/84. Het is onduidelijk in hoeverre dit verbod ook geldt met betrekking tot het Handvest. De zaken Mangold en Kücükdeveci geven hieromtrent onvoldoende zekerheid.⁴³xHvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/04 (Mangold) en HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kükücdeveci). Bovendien ging het daar om situaties waarin een beginsel van Unierecht uitdrukking had gevonden in een richtlijn en via die band (indirect) doorwerking kreeg. Deze tactiek biedt voor onderhavige casus geen soelaas omdat het eigendomsrecht niet aan de Tiende Richtlijn ten grondslag ligt. Naar de huidige stand van het recht kan in mijn visie hoogstens worden gesteld dat de nationale rechter het implementatierecht in lijn met het Handvest dient uit te leggen. Een oplossing die recht doet aan de proportionaliteitstoets en de privaatrechtelijke rechtsverhouding waarbinnen het geschil zich voordoet, houdt in mijn ogen in dat aan de BOG het keuzerecht tussen de verschillende vormen wordt onthouden en dat wordt aangesloten bij de oorspronkelijke vorm die aan het ‘hoogste aantal’ verbonden was. Voor bovengenoemd voorbeeld betekent dit dat binnen de uit de fusie ontstane vennootschap niet het directe benoemingsrecht maar het (algemene) aanbevelingsrecht ofwel het spreekrecht van toepassing wordt. Deze uitkomt blijft in lijn met de beschermingsgedachte die aan de Tiende Richtlijn ten grondslag ligt.

• 5 Conclusie

  De Nederlandse vennootschappelijke medezeggenschapsrechten maken integraal onderdeel uit van het reguliere vennootschapsrecht. Artikel 16 Tiende Richtlijn benadert de medezeggenschap daarentegen als een op zichzelf staand element zonder daarbij acht te slaan op de omgeving waarbinnen de medezeggenschap zich in nationaal verband manifesteert. Deze benadering bemoeilijkt de toepassing van artikel 16 Tiende Richtlijn. Dat geldt in het bijzonder voor de Nederlandse concernmedezeggenschap. Bovendien toont deze bijdrage aan dat de (te) eenzijdige Europese benadering een inbedding van het resultaat van artikel 16 Tiende Richtlijn binnen het Nederlandse vennootschapsrecht onder omstandigheden in de weg staat. De knelpunten zijn kort gezegd te herleiden tot het feit dat het resultaat na de fusie een plek dient te krijgen binnen de nationale vennootschappelijke structuur waaraan de uit de fusie ontstane vennootschap onderworpen raakt. Het Nederlandse vennootschapsrecht is hierop onvoldoende ingericht. Dit geldt met name indien het ‘vreemde’ medezeggenschapsstelsel de uitkomst is van de dwingendrechtelijke referentievoorschriften. De referentievoorschriften maken het lastig - en onder omstandigheden zelfs onmogelijk - dat een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem binnen de uit de fusie ontstane vennootschap een positie krijgt die recht doet aan de beschermingsgedachte die aan de Tiende Richtlijn ten grondslag ligt. Zo hebben de deelnemende vennootschappen thans de mogelijkheid om via de keuze voor een bepaalde bestuursstructuur de medezeggenschap van de Nederlandse werknemer te reduceren en kunnen de bevoegdheden van de leden op wie de medezeggenschap betrekking heeft op verschillende manieren worden geminimaliseerd. De huidige systematiek biedt hiervoor geen oplossing.

Noten

• 1 Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU 2009, L 259). Grensoverschrijdend fuseren door oprichting van een SE was op grond van Verordening 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 al eerder mogelijk. Deze fusiewijze blijft in dit artikel buiten beschouwing.

• 2 Dit volgt uit artikel 16 lid 3 Tiende Richtlijn. De leden 4 t/m 7 van dit artikel maken eveneens onderdeel uit van het alternatieve regime en zijn te beschouwen als een aanvulling op de bepalingen uit de SE-Richtlijn.

• 3 Dat de vorm door de BOG en de mate door de ‘hoogste aantal doctrine’ wordt bepaald, acht Witteveen een paradoxale en waarschijnlijk niet bedoelde situatie. Aan het alternatief dat inhoudt dat ofwel de ‘hoogste aantal-doctrine’ ofwel de door de BOG te maken keuze prevaleert, kleven volgens Witteveen eveneens bezwaren. De vraag hoe deze door hem geconstateerde onduidelijkheid moet worden opgelost, beantwoordt hij echter niet. Zie: P.A.M. Witteveen, ‘De rol van de werknemers’, in:. H.J. de Kluiver e.a. (red), De Europese vennootschap. Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht 2004, Kluwer: Deventer 2004, p. 189.

• 4 De hoofdregel en uitzonderingen worden op basis van het Nederlandse implementatierecht toegepast indien de uit de fusie ontstane vennootschap voornemens is haar statutaire zetel in Nederland te vestigen.

• 5 Zie o.a. F.G. Laagland, ‘Het compromis van de Tiende Richtlijn’, ArA 2010, 3, p. 55-63 en J. Roest, ‘Vennootschappelijke medezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie’, WPNR 2007, 6721, p. 708-714.

• 6 Verslag van de groep sociale vraagstukken van de Raad van de Europese Unie d.d. 30 juni 2004 (12.07), 10934/04, p. 4 en 9.

• 7 Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 23-24.

• 8 HvJ EG 2 oktober 1997, nr. C-122/96 (Saldanha), r.o. 22-24.

• 9 Dat het geschil zich voordoet binnen een particuliere rechtsverhouding doet hier niet aan af. Het is de link met het medezeggenschapsrecht die de kwestie binnen het bereik van artikel 18 VWEU brengt.

• 10 Zie o.a. HvJ EG 29 oktober 1980, nr. C-22/80 (Boussac); HvJ EG 8 mei 1990, nr. C-175/88 (Biehl).

• 11 Indirecte discriminatie is toegestaan met een beroep op de in de rechtspraak ontwikkelde rechtvaardigingsgrond die de lidstaten de bevoegdheid geeft een bepaalde beleidsdoelstelling te verwezenlijken mits die maatregel daarvoor geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk is. Zie HvJ EG 23 januari 1997, nr. C-29/95 (Pastoors) en HvJ EG 30 juni 2005, nr. C- 28/04 (Todd).

• 12 Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 14.

• 13 Een maatregel die de vrijheid van werknemers beperkt, kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de rule of reason. Voor een geslaagd beroep op de rule of reason heeft het Hof van Justitie vier criteria geformuleerd in zijn arrest van 30 november 1995, zaak C-55/94 (Gebhard). Het proportionaliteits- en het noodzakelijkheidsbeginsel maken hier onderdeel vanuit.

• 14 Overweging 14 preambule Tiende Richtlijn. De Nederlandse wetgever heeft verzuimd deze aanvulling in het Nederlandse recht op te nemen. Nu uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat dit bewust is geschied, acht ik een correctie via richtlijnconforme interpretatie mogelijk.

• 15 Voor een nadere uiteenzetting wordt verwezen naar mijn artikel in ArA 2010, 3 (paragraaf 2).

• 16 Anders: H.J.J.M. van Boxel, Grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (diss. RU), Deventer: Kluwer 2011, p. 364-365. Van Boxel koppelt het bestuurssysteem ten onrechte aan de medezeggenschap. Volgens hem is de uit de fusie ontstane vennootschap gehouden het bestuurssysteem in te voeren waarbinnen de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie toepassing had. Van Boxel verwijst ter motivering naar artikel 16 lid 6 Tiende Richtlijn. Het gaat mijns inziens (te) ver om uit deze algemeen omschreven bepaling af te leiden dat vennootschappen onder omstandigheden een bestuurssysteem moeten aannemen die niet in het nationale recht van vestiging is geregeld. Bovendien spreekt het artikel over de rechtsvorm en niet over het bestuurssysteem.

• 17 Roest a.w., p. 711. Evenzo Van Boxel a.w., p. 336-336, die zich (zonder nadere motivering) aansluit bij de visie van Roest. Anders: E.E.G. Gepken-Jager, ‘The New European Company: oppurtinity in diversity’, Ondernemingsrecht 2003, 9.

• 18 N. Kluge & M. Stollt, ‘The European Company - Prospects for worker board-level participation in the enlarged EU’, Brussel: SDA en Etui-REHS 2006, p. 85.

• 19 Laagland a.w., p. 62-63.

• 20 Indien het spreekrecht bij de benoeming van commissarissen ingevolge artikel 2:144a BW van toepassing is, gelden de voorwaarden van de structuurregeling en dus ook de vrijstellingsregeling voor de afhankelijke maatschappij. Het is onduidelijk of dit ook zo is indien het spreekrecht betrekking heeft op de benoeming van bestuurders binnen het verzwakte regime. In die situatie geldt het spreekrecht immers op basis van de hoofdregel zoals neergelegd in artikel 2:134a BW. Ik bepleit ook in die situatie toepassing van de voorwaarden van de structuurregeling. Belangrijkste argument is dat de structuurregeling te gelden heeft als een lex specialis ten opzichte van soortgelijke bepalingen uit het reguliere vennootschapsrecht. Een argument van meer praktische aard is dat het toepassen van andere criteria ten aanzien van deelaspecten van een en het zelfde onderwerp (zijnde het spreekrecht) de materie onnodig complex maakt.

• 21 Artikel 1:6 WRW bepaalt weliswaar dat artikel 2:168 BW buiten toepassing blijft maar verwijst hierbij niet naar de bepaling inzake de afhankelijke maatschappij.

• 22 HvJ EU 21 oktober 2010, nr. C-242/09 (Albron/FNV Bondgenoten en Roest).

• 23 Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht geldt dit op gelijke wijze voor een monistisch bestuurssysteem. Voor meervoudige medezeggenschap acht ik namelijk niet relevant of de componenten in verschillende organen zijn neergelegd. Ook de situatie dat binnen een monistische structuur het bestuursorgaan bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende leden en de medezeggenschap op alle bestuursleden betrekking heeft, valt onder mijn definitie van meervoudige medezeggenschap. De medezeggenschap heeft dan immers op het leidinggevende (de uitvoerende bestuurders) en het toezichthoudende (de niet-uitvoerende bestuurders) component betrekking. Bovendien is de toepassing van de Tiende Richtlijn gebaat bij een zo eenduidige mogelijke benadering.

• 24 Voor de volledigheid noem ik dat van meervoudige medezeggenschap geen sprake is in de situatie dat de benoeming van eenzelfde persoon binnen het vennootschapsorgaan aan de invloed van meerdere medezeggenschapsrechten is onderworpen. Dat is het geval bij een structuur-NV. Dan geldt immers zowel het spreekrecht als het (versterkte) aanbevelingsrecht op de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder binnen een monistisch systeem of de commissaris binnen een dualistisch systeem. Hier doet zich geen probleem voor omdat het ‘aantal’ medezeggenschapsrechten geen wijziging ondergaat; het aantal leden waarop de medezeggenschap betrekking heeft verandert immers niet. De medezeggenschapssystematiek als zodanig (het spreekrecht in combinatie met het aanbevelingsrecht) moet bij de toepassing van artikel 16 Tiende Richtlijn worden beschouwd als de vorm van het medezeggenschapsrecht.

• 25 Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 20-21.

• 26 Het reduceren van het aantal niet-uitvoerende leden binnen het bestuursorgaan is op basis van het Nederlandse recht mogelijk voor zover de vennootschap geen structuurvennootschap betreft. Bij een structuurvennootschap geldt dat de niet-uitvoerende leden binnen het bestuur minimaal drie personen moeten beslaan (artikel 2:158/268 lid 2 BW). Een grensoverschrijdende medezeggenschapssysteem stelt dit aspect van de nationale medezeggenschapsregeling niet buiten toepassing (zie artikel 2:333k lid 2 jo. artikel 1:6 WRW).

• 27 Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 7, p. 8.

• 28 De HR heeft in zijn arrest van 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASM) reeds benadrukt dat het bestuur bij vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken gehouden is het belang van de onderneming en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen.

• 29 HR 14 september 2007, NJ 2007, 612, JOR 2007, 239 (Versatel III).

• 30 Dit artikel wordt niet buiten werking gesteld bij toepassing van een grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem (zie artikel 2:333k lid 2 jo. artikel 1:6 WRW).

• 31 Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 9. Deze compatibiliteit geldt niet voor een vennootschap die geen structuurvennootschap is. De wetgever achtte het vooral bij de structuurvennootschap - in het licht van de extra bevoegdheden die aan de toezichthouders worden toegekend - voor werknemers en vakbondsvertegenwoordigers moeilijk om zich tegenover de werknemers als deelbelang onafhankelijk op te stellen.

• 32 Een ander aspect betreft de vraag waarom de compatibiliteitseis niet geldt voor aandeelhouders. Deze discussie blijft hier buiten beschouwing.

• 33 W.J. Slagter, ‘Eigendom en privaatrecht’, RM Themis 1976, 3/4. In gelijke zin: J.M.M. Maeijer, ‘Het eigendomsrecht en het belang van de onderneming’, in: H. Cousy, E. Dirix & S. Stijns e.a. (red) Liber Amicorum Walter van Gerven, Kluwer: Deventer 2000, p. 418.

• 34 Het eigendomsrecht onderscheid zich in het eigendom in formele zin (toebehoren aan) en een eigendom in materiële zin (de uit dit toebehoren voortvloeiende bevoegdheden). Beide aspecten maken onderdeel uit van het eigendomsrecht. Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 211.

• 35 Dit geldt niet bij een algemeen aanbevelingsrecht of een spreekrecht. De algemene vergadering kan in dat geval de visie van de werknemers(vertegenwoordigers) eenvoudig naast zich neer leggen zodat niet kan worden gesteld dat deze medezeggenschapsrechten een inperking van het benoemingsrecht behelzen.

• 36 Het EP maakt integraal onderdeel uit van het EVRM.

• 37 Bedacht moet worden dat een procedure bij het EHRM enkel tegen een verdragsstaat kan worden ingesteld. Dit neemt niet weg dat aan het EHRM kan worden voorgelegd of een nationaal rechterlijk oordeel in een privaatrechtelijk geschil de toetsing van het EVRM doorstaat en de procedure zodoende betrekking kan hebben op de vraag of de toepassing van een nationale wetsbepaling in een concreet geval onverenigbaar is met het verdrag.

• 38 EHRM 30 juni 2005, nr. 45036/98, EHRC 2005/91 m.nt. M. Bulterman (Bosphorus/Ierland). De ratio is dat de EU geen partij is bij het EVRM en ervan wordt uitgegaan dat de EU een gelijkwaardige bescherming biedt. Het is de vraag of deze doctrine nog bestaansrecht heeft als de EU eenmaal tot het EVRM is toegetreden. Zie hierover het lezenswaardige artikel van J. Gerards & L. Glaz in Ars Aequi 2012, p. 520-530.

• 39 Toelichting bij het Handvest van de Grondrechten, 2007, C-3030/02.

• 40 Artikel 6 lid 2 VEU voorziet in de toekomstige toetreding van de EU tot het EVRM.

• 41 Hoe tegen medezeggenschap als concept wordt aangekeken hangt sterk af van de vraag of binnen een verdragsstaat het shareholders- of stakeholdersmodel leidend is en hoe wordt gedacht over het principe van corporate governance.

• 42 Bij de toepassing van implementatierecht kan in een geschil tussen particulieren geen direct beroep worden gedaan op strijd met de daaraan ten grondslag liggende richtlijn, ook niet indien de richtlijnenbepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. Dit heeft het HvJ geoordeeld in het Marshall-arrest van 26 februari 1986, nr. C-152/84. Het is onduidelijk in hoeverre dit verbod ook geldt met betrekking tot het Handvest.

• 43 HvJ EG 22 november 2005, nr. C-144/04 (Mangold) en HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07 (Kükücdeveci).